Teillose und Fachlose bei öffentlichen Ausschreibungen - was bedeutet das für KMU?

Um eine Vielzahl potenzieller Bieter zu erreichen und um die Interessen des Mittelstandes auch bei der öffentlichen Auftragsvergabe zu erfassen, müssen Auftraggeber Leistungen in Teillose oder Fachlose ausschreiben. Eine Ausnahme besteht dann, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe eine solche Aufspaltung nicht zulassen. Wenn die Vergabestelle eine Teillosung verneint, entsteht auf Seiten der Bieter oftmals Unverständnis. Zu Recht?!

Was ist passiert?
Eine Vergabestelle hatte europaweit die „Erneuerung der Fahrbahndecke und temporäre Seitenstreifenfreigabe“ ausgeschrieben. In diesem Zusammenhang sollten neben den Erd- und Brückenbauarbeiten auch Lärmschutzwände errichtet werden. Die Vergabestelle teilte die Leistungen nicht in Fachlose auf. Es wurde vielmehr eine einzige Gesamtleitung ausgeschrieben. Die Vergabestelle begründete dies damit, dass eine einheitliche Ausschreibung aufgrund wirtschaftlicher und technischer Gründe nicht mögliche sei, § 97 Abs. 3 GWB. Zunächst spreche der zur Verfügung stehende Zeitrahmen gegen eine Fachlosbildung. Zudem greifen die jeweiligen Fachgewerke in Bezug auf den Lärmschutz auch derart ineinander, dass Abstimmungen zwischen Erdbau- und Brückenbaugewerken sowie zum Straßenbau erfolgen müssen, was zeitlich bei einer  Teillosung nicht umsetzbar sei. Würde für die Errichtung des Lärmschutzes ein weiterer Bieter beauftragt, würde die Einhaltung der Bauzeit allein aufgrund der Abstimmungsdauer schon erheblich gefährdet werden.
Gegen die fehlende Bildung von Teillosen legte eine auf Lärmschutz spezialisierte Gesellschaft Beschwerde ein und verlangte die Bildung von Fachlosen. Die Errichtung von Lärmschutzwänden sei ein eigenständiger und sachlich von den restlichen Arbeiten abtrennbarer Angebotsmarkt, der auch gesondert auszuschreiben sei.
Die Vergabekammer sah in der einheitlichen Ausschreibung durch die Vergabestelle keinen Verstoß. Das bestehende Ermessen der Vergabestelle wurde nicht fehlerhaft ausgeübt. Insbesondere wurden die zeitliche und sachliche Komplexität der Gesamtleistung hinreichend berücksichtigt. Gegen die Entscheidung der Vergabekammer klagte die Gesellschaft vor dem OLG München.

Die Entscheidung
Das OLG München (Az. Verg 1/15) hob den Beschluss der Vergabekammer auf. Die Ausschreibung als Gesamtleistung war fehlerhaft.
Das OLG München stellte zunächst fest, dass für die Entscheidung, ob Fachlose zu bilden sind oder nicht, es nicht auf die Gesamtleistung ankomme. Es müsse für jedes einzelne Gewerk eine gesonderte Entscheidung getroffen werden. Dass heißt, ein einzelner Fachbereich darf wirtschaftlich oder technisch nicht derart mit der Gesamtleistung verbunden sein ,dass eine gesonderte Leistungserbringung ausgeschlossen ist. Eine Betrachtung (nur) der Gesamtleistung ist lediglich dann möglich, wenn hierbei gerade auch das einzelne Fachgewerk mit berücksichtigt wird.
Ausgehend hiervon, wäre die Bildung von Teillosen in Bezug auf den Lärmschutz möglich und nötig gewesen. Die Errichtung von Lärmschutzwänden sei zu den übrigen Arbeiten abgrenzbar. Für diesen Fachbereich habe sich ein eigenen Markt etabliert, auf dem vielzählige Anbieter existieren.
Zudem waren die Lärmschutzarbeiten auch mit den übrigen Leistungen der Gesamtvergabe nicht derart verbunden, dass nur eine einheitliche Ausschreibung möglich gewesen wäre

Fazit
Aufgrund der fehlerhaften Ausschreibung muss die Vergabestelle das gesamte Vergabeverfahren aufheben und die Arbeiten neu ausschreiben. Hierbei muss sie dann Fach- und Teillose für die einzelnen Fachgewerke bilden.
Für kleine und mittelständische Betriebe zeigt die Entscheidung des OLG München, dass auch gegen die Vergabestelle mit Erfolg vorgegangen werden kann. Die sich immer weiter verbreitende Tendenz der Vergabestellen zur Ausschreibung von Gesamtleitung, ohne Bildung von Teillosen kann hierdurch Einhalt geboten werden.
Ausschreibungen müssen demnach die wirtschaftlichen oder technischen Gründe bereits beinhalten, aus denen sich ergibt, dass Fachlose ausgeschlossen sind. Hierbei muss der Ausschluss für jedes Gewerk gesondert begründetet sein. Eine rein globale Bewertung genügt nicht.

Ob daneben die Bildung von Bietergemeinschaften sinnvoll ist, um an komplexen Ausschreibungen teilnehmen zu können, erläutern wir demnächst!

Autorenhinweis

Rechtsanwältin Anna RehfeldtDie Autorin, Rechtsanwältin Anna Rehfeldt, LL.M mit Sitz in Berlin, berät Unternehmen, Freiberufler und sonstige Gewerbetreibende in den Bereichen Zivil-, Bau- und Vertragsrecht, Arbeitsrecht sowie im Marken-, Patent- und Wettbewerbsrecht. Hierbei liegt ihr Fokus in der Beratung und Betreuung von Handwerksbetrieben und kleinen- mittelständischen Unternehmen bei der alltäglichen Praxis! Etabliert haben sich insbesondere auch ihre Inhouse-Schulungen vor Ort!


Rechtsanwältin Anna Rehfeldt, LL.M.
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