Nimmt der Auftraggeber in der Schlussrechnung des Auftragnehmers nur Abstriche an der Höhe der Nachtragsforderung vor, hat er den Nachtrag dem Grunde nach anerkannt und muss die tatsächlich gerechtfertigte Vergütung an den Auftragnehmer bezahlen.
In dem vom Oberlandesgericht Düsseldorf am 22.03.2013 entschiedenen Fall hatte der Auftragnehmer eigenmächtig die Ausführungsart geändert und dadurch Leistungen ohne ausdrücklichen Auftrag erbracht. Er rechnete diese Leistungen als Nachtragsforderung in seiner Schlussrechnung ab. Bei der Schlussrechnungsprüfung kürzte der Auftraggeber lediglich den berechneten Einheitspreis, strich aber nicht die gesamte Nachtragsposition.
Dem Vertrag lag die VOB/B zugrunde, wonach Leistungen, die der Unternehmer ohne Auftrag und unter eigenmächtiger Abweichung von den vertraglichen Vereinbarungen erbringt, gemäß § 2 Abs. 8 Nr. 1 VOB/B grundsätzlich nicht vergütet. Anders ist die Sachlage, wenn der Auftraggeber die Leistung des Unternehmers nachträglich anerkennt. Ein solches Anerkenntnis hat das Gericht darin gesehen, dass der Auftraggeber bei der Prüfung der Schlussrechnung zwar den berechneten Preis gekürzt, aber den Nachtrag insgesamt nicht gestrichen hatte.
Das Gericht hat ausgeführt, dass ein Anerkenntnis nicht unbedingt ausdrücklich erfolgen muss, sondern sich auch aus den Umständen ergeben kann. Maßgebend ist nur, dass der Auftraggeber zu erkennen gibt, dass er die erbrachte Leistung als vertragliche anerkennt. Es reicht allerdings nicht, dass er die eigenmächtige Leistung des Unternehmers lediglich nicht beanstandet. Der Auftraggeber muss in irgend einer Weise zum Ausdruck bringen, dass er mit der Leistung letztendlich doch einverstanden ist. Dieses Einverständnis sieht das Gericht in dem Ergebnis der Schlussrechnungsprüfung, bei der eben der Nachtrag nicht gestrichen, sondern nur der Höhe nach beanstandet worden ist.
Autorenhinweis
Die Autorin, Frau Prof. Inge Jagenburg, Lehrbeauftragte für Bau- und Architektenrecht, ist Rechtsanwältin in der Kanzlei Jagenburg Rechtsanwälte Partnerschaft und spezialisiert auf Bau-, Architekten- und Immobilienrecht sowie auf Vergaberecht. Die 1971 gegründete Kanzlei ist bundesweit tätig und hat Büros in Köln, Berlin und Dresden. Weitere Schwerpunkte der Kanzlei bestehen im individuellen und kollektiven Arbeitsrecht, im Wohnungseigentums- und Mietrecht.
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