Einigen sich Auftragnehmer und Auftraggeber für die Mängelbeseitigung auf eine höherwertige Ausführung als vertraglich vorgesehen und treffen sie über die damit verbundenen Mehrkosten keine besondere Vereinbarung, trägt diese Mehrkosten der Auftragnehmer.
Der Auftragnehmer ist hinsichtlich der Art der Mängelbeseitigung grundsätzlich frei, er muss lediglich einen vertragsgemäßen und damit mangelfreien Zustand seines Werkes herstellen. Vom Auftraggeber braucht er sich insoweit nichts vorschreiben zu lassen, insbesondere kann dieser ihm nicht eine bestimmte Art der Mängelbeseitigung vorschreiben. Dieser Grundsatz gilt nur dann nicht, wenn dem Auftragnehmer die Art der Mängelbeseitigung durch den Auftragnehmer nicht mehr zuzumuten ist, beispielsweise, weil die durchgeführten Maßnahmen bereits mehrfach keinen Erfolg gebracht haben. Dann kann der Auftraggeber – eventuell durch einen Sachverständigen – dem Auftragnehmer eine taugliche Art der Mängelbeseitigung vorschreiben.
Das Oberlandesgericht Schleswig hatte nunmehr einen Fall zu entscheiden, in dem sich Auftraggeber und Auftragnehmer auf eine bestimmte Art der Mängelbeseitigung geeinigt hatten. Diese Mängelbeseitigung beinhaltete jedoch eine höherwertige Ausführung, als sie im ursprünglichen Vertrag vorgesehen war. Über die dabei anfallenden Mehrkosten wurde aber nicht gesprochen, also keine Vereinbarung zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer getroffen. Das OLG Schleswig befand, dass der Auftragnehmer die Mehrkosten zu tragen hat, weil keine Vereinbarung über eine zusätzliche Vergütung getroffen worden ist.
Diese Entscheidung ist problematisch. Sie kann im Ergebnis dann nicht gelten, wenn der Auftragnehmer vom Auftraggeber eine Planung bzw. ein LV erhalten hat, mit dem sich eine mangelfreie Leistung nicht erzielen lässt und deshalb eine mit Mehrkosten verbundene Mangelbeseitigung erforderlich wird. Diese Mehrkosten hat der Auftraggeber als Ohnehinkosten zu tragen. Anders stellt sich die Sachlage dar, wenn der Auftragnehmer auch die Planung der Werkleistung hat, so etwa wenn er die Heizungsanlage erneuern oder einen Dachausbau vornehmen oder einen Garagen-Anbau errichten soll und dazu ein selbst erstelltes Angebot abgibt und daraufhin mit der Herstellung einer funktionstauglichen Leistung beauftragt wird.
Autorenhinweis
Die Autorin, Frau Prof. Inge Jagenburg, Lehrbeauftragte für Bau- und Architektenrecht, ist Rechtsanwältin in der Kanzlei Jagenburg Rechtsanwälte Partnerschaft und spezialisiert auf Bau-, Architekten- und Immobilienrecht sowie auf Vergaberecht. Die 1971 gegründete Kanzlei ist bundesweit tätig und hat Büros in Köln, Berlin und Dresden. Weitere Schwerpunkte der Kanzlei bestehen im individuellen und kollektiven Arbeitsrecht, im Wohnungseigentums- und Mietrecht.
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