Die Leistung des Subunternehmers gilt als fiktiv abgenommen, wenn der Generalunternehmer diese Leistung seinem Auftraggeber, dem Bauherrn, zur Nutzung überlässt und der Bauherr diese Leistung dann auch tatsächlich nutzt.
Die Abnahme einer Werkleistung ist nach § 12 VOB/B beim VOB-Vertrag und nach § 640 BGB beim BGB-Vertrag vom jeweiligen Auftraggeber/Besteller vorzunehmen. Mit der Abnahme erklärt der Auftraggeber/Besteller, dass er das hergestellte Werk als vertragsgemäß beurteilt und so entgegennimmt. Voraussetzung für eine Abnahme ist somit, dass die Werkleistung „abnahmereif“ ist, also eine vertragsgemäße Benutzung ermöglicht. Eine Abnahme der Werkleistung (= Billigung derselben) liegt deshalb auch dann vor, wenn der Auftraggeber/Besteller die Leistung in Benutzung nimmt, was in § 12 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B ausdrücklich so geregelt ist.
Beim Verhältnis Generalunternehmer-Subunternehmer ist Auftraggeber/Besteller der Generalunternehmer, so dass auch dieser entsprechend den Regelungen die Werkleistung seines Subunternehmers abnehmen muss. Oft geschieht dies nicht, auch wenn der Generalunternehmer seine Gesamtleistung – zu der die Subunternehmerleistung gehört – seinem Auftraggeber, dem Bauherrn, übergibt und dieser die Leistung in Benutzung nimmt.
In einer ganz neuen Entscheidung aus Juni 2015 hat das Oberlandesgericht Brandenburg klargestellt, dass eine fiktive Abnahme der Leistung des Subunternehmers auch dann vorliegt, wenn der Generalunternehmer die Leistung seinem Auftraggeber, dem Bauherrn, übergibt und dieser die Leistung dann nutzt.
Die Benutzung der Leistung des Subunternehmers durch den Generalunternehmer liegt in einem solchen Falle in der Übergabe an den Bauherrn. Die Inbetriebnahme durch den Bauherrn stellt in diesem Falle klar, dass die Leistung des Subunternehmers so beschaffen ist, dass sie eine vertragsgemäße Nutzung ermöglicht.
Eine Rolle spielt diese Frage vor allem für die Fälligkeit der restlichen Werklohnforderung des Subunternehmers, die eine Abnahme seiner Leistung voraussetzt.
Autorenhinweis
Die Autorin, Frau Prof. Inge Jagenburg, Lehrbeauftragte für Bau- und Architektenrecht, ist Rechtsanwältin in der Kanzlei Jagenburg Rechtsanwälte Partnerschaft und spezialisiert auf Bau-, Architekten- und Immobilienrecht sowie auf Vergaberecht. Die 1971 gegründete Kanzlei ist bundesweit tätig und hat Büros in Köln, Berlin und Dresden. Weitere Schwerpunkte der Kanzlei bestehen im individuellen und kollektiven Arbeitsrecht, im Wohnungseigentums- und Mietrecht.
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