Lässt der Auftraggeber nach Abnahme der Leistung des Auftragnehmers einen Mangel beseitigen, ohne zuvor die Mangelhaftigkeit der Leistung durch einen Sachverständigen feststellen zu lassen, haftet der Auftragnehmer nicht für die Kosten der Mängelbeseitigung.
Mit der Abnahme bestätigt der Auftraggeber sowohl beim BGB-Werkvertrag als auch beim VOB/B-Vertrag, dass die Leistung des Auftragnehmers vertragsgerecht und mangelfrei ist. Bis zu dieser Abnahme hat der Auftragnehmer nachzuweisen, dass die von ihm erbrachte Leistung dem Vertrag entspricht und frei von Mängeln ist. Mit der Abnahme der Leistung kehrt sich die Beweislast für Mängel jedoch um, jetzt hat der Auftraggeber zu beweisen, dass die Leistung – entgegen seiner Aussage bei der Abnahme – doch mangelhaft ist. Ist das bewiesen, hat der Auftragnehmer selbstverständlich die Mängel zu beseitigen oder – wenn er dieser Pflicht nicht nachkommt – die Kosten einer Ersatzvornahme zu tragen.
Der Auftraggeber ist allerdings zunächst verpflichtet, dem Auftraggeber die Möglichkeit einer Mängelbeseitigung zu geben. Dies geschieht in der Regel durch Aufforderung unter Fristsetzung. Entzieht der Auftraggeber dem Auftragnehmer dieses Recht zur eigenen Mängelbeseitigung, kann er keine Rechte mehr gegen den Auftragnehmer geltend machen.
Bestreitet der Auftragnehmer, dass es sich bei den gerügten Mängeln um solche seiner Leistung handelt, muss der Auftraggeber die Berechtigung seiner Mängelrüge beweisen. Dies kann er durch Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens, in dem das Gericht einen Sachverständigen mit der Begutachtung der Mängel beauftragt. Möglich ist es auch, dass gemeinsam ein Schiedsgutachter von beiden Parteien beauftragt wird, dessen Gutachten dann sowohl für Auftraggeber als auch für Auftragnehmer bindend ist.
Das Oberlandesgericht Celle hatte einen Fall zu entscheiden, bei dem der Auftraggeber die von ihm gerügten Mängel beseitigen ließ, bevor der Sachverständige diese besichtigt hatte. Dieser konnte deshalb zu den Mängelursachen keine Aussage mehr treffen, da er nur den sanierten Zustand besichtigen konnte. Die Klage des Auftraggebers gegen den Auftragnehmer wegen Erstattung der Ersatzvornahmekosten wurde deshalb abgewiesen, weil der Auftraggeber wegen der vorzeitigen Mängelbeseitigung nicht beweisen konnte, dass es sich tatsächlich um Mängel der Leistung des Auftragnehmers gehandelt hat.
Autorenhinweis
Die Autorin, Frau Prof. Inge Jagenburg, Lehrbeauftragte für Bau- und Architektenrecht, ist Rechtsanwältin in der Kanzlei Jagenburg Rechtsanwälte Partnerschaft und spezialisiert auf Bau-, Architekten- und Immobilienrecht sowie auf Vergaberecht. Die 1971 gegründete Kanzlei ist bundesweit tätig und hat Büros in Köln, Berlin und Dresden. Weitere Schwerpunkte der Kanzlei bestehen im individuellen und kollektiven Arbeitsrecht, im Wohnungseigentums- und Mietrecht.
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