Der Auftragnehmer ist verpflichtet, die Mängel seiner Leistung nachzubessern. Sowiesokosten gehören jedoch nicht zu den mängelbedingten Kosten, sie sind dem Auftragnehmer zu vergüten, wenn er die Mängelbeseitigung durchführt oder aber bei Ersatzvornahme von den Mängelbeseitigungskosten abzuziehen.
Sowiesokosten sind Kosten, die bei ordnungs- und vertragsgemäßer Ausführung auch angefallen wären, d.h. um diese Kosten wäre die auszuführende Leistung von vorn herein teurer gewesen. Bessert der Auftragnehmer die vom Auftraggeber gerügten Mängel nach, hat er Anspruch auf Bezahlung solcher Sowiesokosten. Er kann hierüber Abschlagszahlungen verlangen und vom Auftraggeber gegebenenfalls sogar eine Sicherheitsleistung gem. § 648 a BGB in Höhe dieser Kosten verlangen. Beseitigt der Auftragnehmer die Mängel nicht und schreitet der Auftraggeber zur Ersatzvornahme oder beseitigt er die Mängel selbst, kann er nicht die vollen die Kosten der Mängelbeseitigung vom Auftragnehmer zurück verlangen, sondern nur den um die Sowiesokosten geminderten Teil.
Erfolgt die Mängelbeseitigung erst längere Zeit nach der Abnahme – möglicherweise erst kurz vor Ablauf der Gewährleistungsfrist – kann der Auftragnehmer unter Umständen darüber hinaus noch einen Abzug „neu für alt“ vornehmen. Das gilt allerdings nicht, wenn der Auftragnehmer den Zeitablauf dadurch selbst herbeigeführt hat, dass er die Nachbesserung abgelehnt und seine Verpflichtung hierzu bestritten hat, so dass der Auftraggeber erst umfangreiche und zeitaufwendige gutachterliche Feststellungen veranlassen musste. Das hat das OLG Rostock nunmehr so entschieden. Nach der bisherigen Rechtsprechung konnte ein solcher Abzug nicht geltend gemacht werden. Die Obergerichte waren der Auffassung, dass mit einer Mängelbeseitigung der Auftraggeber erstmals eine vertragsgerechte Leistung erhält und deshalb kein Abzug „neu für alt“ in Frage kommt. Der BGH hat das Urteil des OLG Rostock inzwischen bestätigt, es ist damit rechtskräftig.
Autorenhinweis
Die Autorin, Frau Prof. Inge Jagenburg, Lehrbeauftragte für Bau- und Architektenrecht, ist Rechtsanwältin in der Kanzlei Jagenburg Rechtsanwälte Partnerschaft und spezialisiert auf Bau-, Architekten- und Immobilienrecht sowie auf Vergaberecht. Die 1971 gegründete Kanzlei ist bundesweit tätig und hat Büros in Köln, Berlin und Dresden. Weitere Schwerpunkte der Kanzlei bestehen im individuellen und kollektiven Arbeitsrecht, im Wohnungseigentums- und Mietrecht.
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