Führen Bietergemeinschaften zum Ausschluß vom Vergabeverfahren?

Der erste Teil unserer Serie zu Bietergemeinschaften im Vergaberecht hatte sich inhaltlich mit der in der Praxis bestehenden Problematik von zu weit gefassten Losen in der Ausschreibung befasst. Dies endete mit der Frage, ob ein an sich möglicher Zusammenschluss nicht einen Verstoß gegen das GWB darstellt, mit der Folge, dass die Bietergemeinschaft von dem Vergabeverfahren auszuschließen ist. Dieser Frage geht Teil 2 nach!

Im Rahmen von öffentlichen Ausschreibungen kommt es nicht selten vor, dass die Lose zu weit gefasst sind. Bedingt dadurch, ist es kleinen und mittelständischen Unternehmen faktisch nicht möglich, sich einzeln an der Ausschreibung zu beteiligen. Des Problems Lösung scheinen Bietergemeinschaften zu sein, innerhalb derer sich die einzelnen Betriebe zusammenschließen und an der Ausschreibung teilnehmen. Die Grundlagen hierzu finden Sie in Teil 1 zu Bietergemeinschaften.

Vermehrt wird die Zulässigkeit solcher Gemeinschaften im Hinblick auf § 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) allerdings für unzulässig gehalten. Die Meinungen gehen hierzu weit auseinander.

Hintergrund
Gemäß § 1 GWB sind Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, verboten.
Fraglich ist demnach, ob eine Bietergemeinschaft eine solche Vereinbarung darstellt bzw. eine (konkludente) Absprache enthält, sich aufgrund des Zusammenschluss nicht einzeln am Vergabeverfahren zu beteiligen.

Was ist passiert?
In dem Fall vor der Vergabekammer (VK) Rheinland (Az. VK VOB 32/2014) hatte ein öffentlicher Auftraggeber (AG) Straßenbauarbeiten im offenen Vergabeverfahren europaweit ausgeschrieben. Um sich an dieser Ausschreibung beteiligen zu können, haben sich zwei Bauunternehmen zu einer Bietergemeinschaft zusammengeschlossenen und als solche sodann ein Angebot abgegebenen. Die Bietergemeinschaft sollte den Zuschlag erhalten.
Gegen die Bezuschlagung ging der zweitplatzierte Wettbewerber vor, unter anderem mit der Begründung, dass die Bietergemeinschaft einen unzulässigen Zusammenschluss von Wettbewerbern darstelle und somit vom Verfahren auszuschließen sei.
Aufgrund dieser Rüge forderte der AG die Bietergemeinschaft auf, die Gründe für den Zusammenschluss mitzuteilen, was diese auch taten.
Hierzu führte sie unter anderem aus, dass die ausgeschriebenen Leistungen die personellen und betrieblichen Kapazitäten beider Unternehmen übersteige. Als alleinige Bieter könnten sie die Fristen so nicht einhalten.  Dem folgte der AG und wies die Rüge des Wettbewerbs ab, sodass der Nachprüfungsantrag vor der Vergabekammer landete.

Die Entscheidung
Die Vergabekammer (Az. VK VOB 32/2014) schloss sich der Ansicht des öffentlichen Auftraggebers an und bejahte die grundsätzliche Zulässigkeit von Bietergemeinschaften, selbst dann, wenn die jeweiligen Unternehmen aus der gleichen Brachen stammen.
Bietergemeinschaften sind nach den einschlägigen Vorschriften anerkannt und sind im Verfahren Einzelbietern gleichzusetzen.
Einem Zusammenschluss stehe auch § 1 GWB (Kartellverbot) nicht entgegen. Die Vorschrift begründe keine generelle Vermutung dahingehend, dass eine Bietergemeinschaft eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecke oder bewirke. Gleichwohl muss ein öffentlicher Auftraggeber aber in jedem Einzelfall prüfen, ob der Zusammenschluss nicht doch eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung darstelle.
Die für diese Prüfung erforderlichen Angaben muss die Bietergemeinschaft beibringen. Hierin muss sie folgende Angaben (nachweislich) treffen:

Die der Bietergemeinschaft angehörenden Unternehmen dürfen objektiv nicht in der Lage sein, sich an der Ausschreibung individuell und unabhängig voneinander zu beteiligen. Hierbei ist die objektive Lage auf den jeweils konkreten Einzelfall bezogen. Dass heißt eine verallgemeinerte und abstrakte Darlegung muss nicht erfolgen.

1. Für die Darstellung der Einhaltung von Fristen sowohl in Bezug auf die Angebotsabgabe als auch für die Durchführungsfristen ist der Zeitpunkt des Zusammenschlusses maßgeblich.
2. Die Gründung einer Bietergemeinschaft muss schlussendlich wirtschaftlich und kaufmännisch zweckmäßig und nachvollziehbar sein.
3. Die Vergabekammer sah diese Voraussetzung vorliegend als erfüllt an, sodass das Angebot von Verfahren nicht auszuschließen war.

Fazit
Es greift grundsätzlich keine Vermutung dahingehend ein, dass Bietergemeinschaften eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken. Dies gilt auch bei Zusammenschlüssen von Unternehmen aus der gleichen Branche. Ein öffentlicher Auftraggeber muss gleichwohl anhand der konkreten Ausschreibung die Zulässigkeit einer Bietergemeinschaft jeweils gesondert prüfen.
Können sich Unternehmen erst aufgrund der Gründung einer Bietergemeinschaft objektiv an einem Vergabeverfahren beteiligen, liegt hierin nicht ohne Weiteres eine wettbewerbswidrige Absprache.
Anmerkung: Im Hinblick auf die Bewertung der Zulässigkeit von Bietergemeinschaften, muss die Entscheidung unter Berücksichtigung verschiedener gerichtlicher Entscheidungen gelesen werden. Insbesondere das Kammergericht hat in der Vergangenheit wiederholt entschieden, dass Bietergemeinschaften an sich bereits den Verdacht einer wettbewerbswidrigen Absprache begründen. Es bestehen insoweit erhebliche Rechtsunsicherheiten, die durch klare Regelungen bei der Gründung einer Bietergemeinschaft abgemildert werden sollten.